Por Pedro Bacelar de Vasconcelos
Deputado Socialista, Professor de direito constitucional
A independência dos juízes – garantia de um decisor último, isento e imparcial – tornou-se o elemento mais perene e universal do princípio da separação dos poderes. A construção moderna do poder judicial independente foi o resultado de um esforço secular de neutralização política indispensável à inscrição do poder de julgar entre as instituições soberanas do Estado de direito. Fazer justiça é punir um criminoso, é impor a razão de um contra a pretensão de outro e pôr termo a uma desavença que de outro modo ficaria por resolver.
Estamos perante a reminiscência de uma forma de autoridade arcaica, a prerrogativa de um monarca e manifestação indiscutível de uma vontade transcendente. Neste sentido, podemos afirmar que os tribunais transportaram para a estrutura do Estado moderno uma legitimidade estranha às novas exigências de racionalidade e desconhecida do princípio da soberania popular… ao qual, todavia, se entendeu subordinar todos os outros poderes. Por isso mesmo, a nossa Constituição precisou de explicitar no preceito que define a função dos tribunais, que lhes compete “administrar a justiça em nome do povo” (n.º 1 do artigo 202.º).
Foi esse o motivo que conduziu Montesquieu ao paradoxo de definir o poder judicial como “um poder nulo, inexistente”. Porque, “nem pode haver, de todo, liberdade, se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo.” E para garantir a sua neutralidade política sustentou que os juízes deviam ser eleitos e exercer as suas funções por um período de tempo limitado. E além de rejeitar qualquer modo de profissionalização dos magistrados chegou até a admitir a intervenção do réu no processo de seleção do juiz que o há de julgar.
A necessidade de assegurar a neutralização política do poder judicial concretizou-se historicamente de formas variadas e segundo modelos muito distintos que sobrevivem em todas as democracias constitucionais contemporâneas. Contudo, a preservação da neutralidade política em que historicamente se fundou a independência judicial – no respeito pela necessidade de uma demarcação clara entre o campo da justiça e o campo da política – acha-se, hoje, irremediavelmente comprometida.
A admissão do controlo judicial da constitucionalidade das leis – que se generalizou a partir da segunda metade do século XX – foi o primeiro sinal dessa mudança. Já não se pedia ao juiz – tal como permitia a Constituição americana desde os princípios do século XIX – que reconhecesse a hierarquia das leis e recusasse aplicar a lei ordinária quando esta contrariasse a Constituição – a Lei suprema. Agora vai-se mais longe para reconhecer ao juiz o poder de excluir da ordem jurídica a própria lei inconstitucional, o que, de facto, o equipara ao legislador.
A igualdade e a proibição da discriminação, o desenvolvimento da democracia social e a proteção legal do meio ambiente são os novos temas que vieram especificar novos direitos e abriram, deste modo, oportunidades de intervenção mais amplas que foram sendo gradualmente assumidas pelos tribunais. Por outro lado, a diluição da fronteira entre público e privado favoreceu a promiscuidade entre os negócios e a política, sobrecarregando os tribunais com juízos e ponderações que outrora pertenciam ao foro exclusivo do povo soberano – os eleitores.
Por fim, o crime de terrorismo foi despromovido por George W. Bush do plano do direito penal para o nível tático da política internacional – um “ato de guerra” imputado a um autor destituído de qualificação jurídica: o “combatente inimigo”. Política e justiça confrontam-se numa terra de ninguém, pasto da voracidade dos média que banalizam a violência e a corrupção.
Da Operação Mãos limpas, em Itália, saltou o fenómeno Berlusconi. Do Lava jato, no Brasil, saiu um golpe que trocou a presidente eleita por um presidente não eleito. Em Portugal, o arrastamento inaceitável da Operação Marquês tem desacreditado tanto a política como a justiça. Nenhum destes casos favoreceu, que se saiba, algum melhoramento da qualidade da democracia. Mas essa não é a função da justiça. É uma missão política. E pelo seu desempenho prestarão contas o poder legislativo, o poder executivo… e o povo soberano!
Artigo publicado no Jornal de Notícias, março 2017
